Custodia de los hijos y su evolución legal

Evolución de la custodia de los hijos en caso de divorcio

Los criterios de decisión en cuanto a la custodia de los hijos a lo largo del tiempo han ido evolucionando, como en otras muchas materias, influídos por los valores de cada época entorno a la familia y por los conocimientos científicos del momento. Por lo que nos encontramos ante dos puntos de vista importantes: el sociocultural y el científico.

Según el Derecho Romano y hasta la segunda mitad del siglo pasado, eran los padres y no las madres, los que ejercían el derecho de custodia sobre los hijos. Así el “pater familias” era la persona que tenía la potestad y dominio legal del hogar y de cada uno de los miembros que la componían.

Con la Revolución Industrial la familia tuvo que redistribuir sus roles, al  mudarse del campo a la ciudad. En ellas los hombres empezaron a ser contratados en fábricas y las mujeres se quedaban en casa criando a la prole, que aún en su niñez pasaría a ser mano de obra barata y víctima del imparable “progreso”, siendo los niños en aquella época brutalmente explotados a cambio de un ridículo salario.

A finales del siglo XIX se empieza a dar preferencia en la custodia de los hijos de menor edad a la madre, al considerar que el “instinto maternal”  que surge en la mujer por proteger, cuidar, alimentar y sacrificarse por su hijo después de dar a luz, la hace más adecuada que al hombre para llevar a cabo las funciones de la crianza de los hijos. Algo que se vio apoyado por las orientaciones psicoanalíticas de la época.

En España, la percepción de la idoneidad de la madre como cuidadora principal predominó durante mucho tiempo, siendo para los padres muy difícil obtener la custodia de los hijos. Solo en algunos casos y demostrando la incapacidad de la madre a través de un peritaje psicológico el padre podía conseguir la custodia, ya que nuestro Código Civil la atribuía a la madre. En el caso de menores de siete años, salvo que existiesen motivos especiales que aconsejasen otorgarla al padre, estos quedaban bajo la custodia de la madre.

Debemos saber que custodia es la “acción y efecto de custodiar”, y custodiar implica “guardar con cuidado y vigilancia”, mientras que compartir significa “repartir, dividir, distribuir algo en partes”. Así una custodia compartida se refiere al hecho de cuidar y vigilar a los hijos de manera repartida, dividida o distribuida.

Evolución de las leyes sobre custodia en España

Según la Ley de Matrimonio Civil de 18 de Junio de 1870 y el Código Civil de 1889, la custodia del menor tras la separación se regía por un principio de culpabilidades, quedando el menor bajo la custodia del cónyuge no culpable, y si los ambos eran culpables, se designaba un tutor o curador para su cuidado, a no ser que el hijo fuera menor de 3 años, en cuyo caso quedaba bajo la custodia de la madre. Por el contrario, si ambos eran inocentes, los varones mayores de 3 años se quedaban con el padre, y las niñas con la madre.

En 1932, durante la Segunda República, se promulgó la primera Ley del Divorcio que ya no precisaba un principio de culpabilidad para el divorció, sino un mutuo acuerdo, estableciendo una separación de hecho por más de 3 años en domicilios separados. Sin embargo para determinar la custodia de los hijos, si se basaba como la ley precedente en el principio de culpabilidad, quedando en este caso los menores de 5 años al cuidado de la madre. Además daba la posibilidad a ambos progenitores a que estos, de mutuo acuerdo, decidieran la custodia de los hijos.

Con el régimen franquista se anula el divorcio por considerarse el matrimonio único e indisoluble, no siendo hasta el 25 de Abril de 1970 la siguiente modificación del Código Civil que vuelve ha hacer referencia a la nulidad matrimonial y asigna de nuevo la custodia según el principio de culpabilidad, quedando los menores de 7 años bajo la custodia de la madre.

Posibilidad de que los padres establecieran un convenio regulador

Transcurridos unos años, la Ley 30/1981 determinará el procedimiento a seguir en casos de nulidad, separación y divorcio, estableciendo que antes del divorcio los cónyuges deberían permanecer como mínimo un años después de la fecha de la celebración del matrimonio separados y que hubiera pasado otro año desde la demanda de separación. En cuanto a la guardia y custodia los padres podían establecer un convenio regulador, siendo el Juez quien finalmente decidía en base al mejor interés del menor (art. 92 CC). No se contemplaba aún la custodia compartida, sino que ésta se le otorgaba a un progenitor y al otro derecho de visitas, quedando los menores de 7 años, salvo condiciones especiales, bajo la custodia de la madre.

Esta regulación fue reformada por la Ley 11/90 de 15 de Octubre, que elimina el derecho de preferencia para los menores, y tiene por objeto la aplicación del Derecho de Igualdad reconocido en nuestra Constitución (art. 14 de la CE) y evitar discriminaciones por razones de sexo, estableciendo que “si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de que progenitores quedarán los hijos menores de edad”, momento a partir del cual comienza a decidirse en base a el interés de los hijos.

El psicólogo forense en los procedimientos de custodia

A partir de ese momento y debido a la poca concreción del principio jurídico de “el interés superior del menor”, es cuando los jueces recurren a los psicólogos forenses, para que estos elaboren predicciones sobre la futura conducta de los padres en relación a los hijos menores, y le informen sobre la idoneidad de un tipo de custodia u otro.

Finalmente, la Ley 15/2005 de 8 de Julio de 2015 reconoce  la posibilidad de divorciarse sin tener que esperar el año de separación previa y la de una guarda y custodia compartida estableciendo que: “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”.

Con ello se pretendía  acabar con las continuas reclamaciones de las asociaciones de padres solteros, siendo difícil de diferenciar cuando se solicitaba la custodia compartida para continuar el vínculo padre-hijo, y cuando se hacía para eludir las pensiones por alimentos. Sin embargo, la custodia compartida no implica que no haya de fijarse pensión alimenticia, ni que cada progenitor se hará cargo de los gastos de sus hijos solo cuando estén a su cuidado.

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